Prohibición de despidos y duplicación indemnizatoria: Una contradicción normativa sólo aparente

Pocos días después de asumir el nuevo gobierno en el mes de diciembre de 2019, y antes aún de la declaración de la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social por la Ley 27541, con el DNU 34/2019, del 13 de diciembre de 2019, el Poder Ejecutivo Nacional, amén de declarar la emergencia pública en materia ocupacional por el término de 180 días a partir de su entrada en vigencia (art. 1), estableció que en caso de despido sin justa causa durante ese plazo el trabajador despedido tendría derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente (art. 2).

Más allá de las vacilaciones que pudo generar la nueva emergencia tanto en orden a su declaración como con relación al alcance de la duplicaciónindemnizatoria[1], las sucesivas -y previsibles- prórrogas de esta norma han llevado a su superposición con otra severa intervención del Estado en las relaciones individuales de trabajo, como lo es la prohibición de despidos y suspensiones impuesta por el DNU 329/2020, del 31 de marzo de 2020.

Esta infrecuente coexistencia normativa vinculada[2] provoca una pregunta inevitable: si los despidos sin justa causa están prohibidos, ¿cuál es el ámbito material de aplicación de la duplicación indemnizatoria por despido sin justa causa?

I- Fundamentos, plazos y ámbitos material, temporal y personal de la duplicación indemnizatoria

Según se expresa en los considerandos del DNU 34/2019, el fundamento básico[3] tanto de la declaración de la emergencia ocupacional como de la duplicación indemnizatoria fue la gravedad de la crisis en materia ocupacional evidenciada con un significativo incremento de la tasa de desempleo, y sus propósitos fueron los de atender a la situación de vulnerabilidad de los sectores más desprotegidos, evitar que se acreciente el nivel de desprotección de los trabajadores formales y atender de manera inmediata y por un plazo razonable, la necesidad de detener el agravamiento de la crisis laboral[4].

El plazo inicial de vigencia tanto de la declaración de emergencia como de la duplicación indemnizatoria fue prorrogado –ampliado en el lenguaje de las diferentes normas- en tres oportunidades, por los DNU 528/2020, 961/2020 y 39/2021, para llegar actualmente hasta el 31 de diciembre de 2021 en virtud del artículo 1ro. de este último.

La duplicación indemnizatoria, de acuerdo con el artículo 2do. del DNU 34/2019, corresponde en los casos de despido sin justa causa y no se aplica a las contrataciones celebradas con posterioridad a la entrada en vigencia de esa norma, esto es, la cero horas del 14 de diciembre de 2019 (art. 4to, DNU 34/2019)[5].

Si bien, de acuerdo con el texto normativo y ante la omisión de toda exclusión, inicialmente estaban comprendidas en el ámbito de aplicación personal del DNU 34/2019 las relaciones laborales tanto del sector privado como del sector público, con el DNU 156/2020, del 14/2/2020, se aclaró que las disposiciones de aquél no resultan aplicables en el ámbito del Sector Público Nacional definido en el artículo 8 de la Ley 24156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, sociedades, empresas o entidades que lo integran.

Exclusión ésta que, con independencia del juicio de valor que ella merezca tanto en cuanto decisión política como de sus fundamentos, no queda exenta de una razonable duda en orden a su ámbito temporal de aplicación, según que se considere que se trata de una norma verdaderamente aclaratoria o sencillamente modificatoria[6].

La exclusión de los trabajadores del Sector Público Nacional fue reiterada en el artículo 9no. del DNU 39/2021.

II- La prohibición de despidos sin justa causa

Dictado en el marco amplio de la emergencia en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social establecida por la Ley 27541, pero con el fundamento inmediato de la emergencia sanitaria desencadenada a partir de la irrupción del COVID-19 y lo establecido por los DNU 260/2020 y 297/2020, el DNU 329/2020, del 31 de marzo de 2020, impuso sólo por un plazo de sesenta días la prohibición de los despidos sin justa causa y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor (art. 2do.) y de las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo (art. 3ro.).

En orden a lo que aquí interesa, el artículo 2do. del DNU 329/2020 decía:

Esta veda general se completó con la regla del artículo 4to. del mismo DNU 329/2020, según la cual:

El hecho de que en esta norma se haya impuesto la prohibición del despido sin justa causa podría ser interpretado como un enrolamiento en la posición doctrinaria que considera que el despido sin justa causa es un derecho del empleador y no una conducta antijurídica, como lo sostiene la doctrina que se opone a aquélla[7].

No parece empero necesario -ni oportuno- llegar a este nivel de sutileza en el análisis de este decreto y, de hecho, ante la ausencia de un debate parlamentario -o, cuando menos, público, dado el carácter de este instrumento normativo-, de la lectura de los considerandos del DNU 329/2020 nada podría deducirse sobre esta cuestión.

Sí cabe destacar que la prohibición no se limita a los despidos sin justa causa y alcanza así a los fundados en falta o disminución de trabajo o por fuerza mayor, lo que hace que no sea pertinente internarse ahora y aquí en aquel debate y deba sí entenderse, en cambio, que al adoptar una fórmula similar a la del Proyecto de Ley 27251 y, sobre todo, teniendo presente la regla general del artículo 4to., lo que parece estar en la decisión política es evitar, con el mayor eficacia posible, la pérdida temporaria o permanente de puestos de trabajo y, con ellas, la privación de ingresos a los trabajadores en el severo contexto de la crisis sanitaria y social desencadenada por la pandemia.

Cabe sí advertir, aunque esto debería ser innecesario, que lo que prohíbe la norma es el despido directo, esto es el producido por iniciativa del empleador, pero no el indirecto que, como reiteraré más adelante, mientras se encuentre vigente el DNU 34/2019, amén de ser admisible y eficaz, dará derecho al trabajador al incremento de la indemnización establecido por esta norma.

Y, por cierto, en nada están afectadas las demás causas y modos de terminación de la relación de trabajo, lo que incluye al despido disciplinario[8].

Pese a que en su artículo 1ro. el DNU 329/2020 establece que:

y aún cuando la vigencia de este último fue ya varias veces prorrogada, ni en el artículo 2do. ni en el 3ro. se vincula el plazo de las prohibiciones con aquélla, y se establece en cambio el de éstas en sesenta días a partir de la publicación del presente decreto en el Boletín Oficial.

El DNU 329/2020 fue publicado en el Boletín Oficial del 31 de marzo de 2020, por lo que el plazo de sesenta días, por aplicación de la regla del artículo 6to. del Código Civil y Comercial, comenzó el 1ro. de abril y debía concluir el 30 de mayo de 2020.

Los Decretos de Necesidad y Urgencia 487/2020, 624/2020, 761/2020 y 891/2020 fueron prorrogando cada sesenta días la vigencia de las reglas del DNU 329/2020, y su última prórroga fue producida por el DNU 39/2021, esta vez por 90 días corridos contados a partir del vencimiento del plazo establecido por el Decreto 891/2020.

Siendo que este último se había producido el 26 de noviembre de 2020, en virtud de la regla de los artículos 2do. y 3ro. del DNU 39/2021, la prohibición de suspensiones y despidos se mantiene, por ahora, hasta el 25 de abril de 2021.

Es interesante destacar que, no obstante la experiencia del DNU 34/2019, el DNU 329/2020 incurrió en dos omisiones: no excluyó de su ámbito de aplicación a las nuevas contrataciones y tampoco lo hizo con los trabajadores del sector público.

Tampoco el DNU 487/2020, del 18 de mayo de 2020, que dispuso la primera prórroga de la prohibición, hizo exclusiones en orden a limitaciones al ámbito de aplicación del DNU 329/2020, y fue recién en el DNU 624/2020, del 28 de julio de 2020, en virtud del cual se estableció la segunda prórroga -nuevamente por sesenta días-, en sus artículos 5to. y 6to., donde se estableció que sus reglas -las del DNU 624/2020- no eran aplicables a las contrataciones celebradas con posterioridad a su entrada en vigencia ni en el ámbito del Sector Público Nacional definido en el artículo 8 de la Ley 24156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, sociedades, empresas o entidades que lo integran.

Y el mismo criterio se siguió en las prórrogas -siempre por sesenta días- determinadas por los DNU 761/2020 del 23 de setiembre de 2020 y 891/2020, del 13 de noviembre de 2020.

Un cambio de criterio de importancia no menor, pues afecta al ámbito temporal y personal de aplicación del DNU 329/2020, se produjo a partir del DNU 39/2021, pues en virtud de su artículo 9no., tanto la exclusión de la prohibición de los despidos como del Sector Público Nacional se retrotrajo a la entrada en vigencia del Decreto de Necesidad y Urgencia Nro. 34/2019, esto es, como quedó antes dicho, el 14 de diciembre de 2019, lo que supone una muy cuestionable aplicación retroactiva de la norma, pues ésta podría afectar derechos adquiridos de los trabajadores contratados antes de la entrada en vigencia del DNU 624/2020[9].

III- Vigente la prohibición, ¿cuándo se aplica la duplicación?

Si bien las reglas del DNU 34/2019 y del DNU 329/2020 tienen tanto puntos en común[10] como diferencias[11], hay una cuestión central que no puede dejar de inquietar a los operadores jurídicos, y es la de identificar las eventuales hipótesis en las que, no obstante la vigencia de la prohibición y la ineficacia de los despidos sin justa causa establecidas en los artículos 2do. y 4to. del segundo, podría configurarse el presupuesto de hecho que obliga al pago del recargo indemnizatorio impuesto por el primero.

El primer supuesto ya fue anticipado en los parágrafos anteriores: el despido indirecto.

Se trata de un modo de extinción del vínculo laboral no vedado por el DNU 329/2020 y que obliga al pago duplicado de la indemnización por despido[12].

Más allá de esta posibilidad, el interrogante encuentra una respuesta adecuada en los considerandos de los DNU 528/2020 y 961/2020, con los que se produjeron las dos primeras ampliaciones temporales de la vigencia del DNU 34/2019, cuando en ambos se advierte que:

Esta posibilidad y compatibilidad quedó luego confirmada y consagrada normativamente por el DNU 39/2021, en el que, luego de reiterarse en su artículo 4to. la ineficacia extintiva de los despidos dispuestos en violación de la prohibición cuya vigencia se prorrogó en el artículo 2do., según su artículo 5to.