Exclusión de los trabajadores del Estado de la duplicación de la indemnización por despido sin justa causa

I- Una vez más, el estado vuelve al discurso del haz lo que yo digo pero no lo que yo hago

Una de las prácticas -de las muy malas prácticas- del Estado Nacional en sus relaciones con sus trabajadores ha sido -y esto comenzó hace ya más de medio siglo- la de someterlas al régimen jurídico de las relaciones de trabajo del ámbito privado[1].

Por cierto, como tantas cosas en nuestro lastimado país donde, con desmesurada frecuencia, las leyes son obedecidas cuando se agotaron las posibilidades de evitar su cumplimiento, siempre se puede hacer algo peor para lograrlo, y es así como aquella elusión de la garantía constitucional, que sólo tiene el propósito de debilitar la tutela de los trabajadores por la vía de la fuga hacia el derecho trabajo, también suele ser esquivada para sustraerlos de esa ya precaria protección, apelando a contratos de servicios o de obra -que lleva a que un grupo numeroso de trabajadores estatales sean calificados como los contratados del sector público[2]– que, en la realidad de los hechos, no es sino un mecanismo fraudulento de contratación que, en sus consecuencias, no es distinto del trabajo en negro[3].

En cualquier caso, si algo es evidente es que el Estado, que es el mayor empleador del país, el único que no puede deslocalizarse y, especialmente, el que establece las normas a las que deben sujetarse todos los habitantes, y que debería por ello comportarse como el empleador modelo, no suele ser mezquino en sus esfuerzos -y esto, por cierto, no queda limitado a sus relaciones de trabajo- para eludir la ley cuando su aplicación no le conviene.

Un ejemplo histórico es el del artículo 19 del Decreto 6582/1954 que, frente a la amplitud del ámbito personal de aplicación de la Ley 14250 que, sin exclusiones, garantizaba el derecho a la negociación colectiva a todos los trabajadores, y en un insuperable ejemplo de práctica desleal, “aclaró” que las reglas de esa ley no se aplicaban a los trabajadores del Estado -esto es, los empleados dependientes del mismo Poder Administrador que emitió aquel decreto reglamentario-. Mala práctica aquélla que, con el paso del tiempo, y a poco que se fue comprobando que la negociación colectiva, amén de ser una expresión necesaria de la democracia en las relaciones de trabajo, no crea problemas y sí, en cambio, puede aportar soluciones, fue progresivamente corregida para permitirle a la Argentina ostentar hoy uno de los sistemas más modernos y completos del mundo en esta materia.

Más cerca en el tiempo, en el año 1995, y aún cuando ya se había generalizado la negociación colectiva en la administración pública, con el DNU 290/1995, el Poder Ejecutivo -en función legislativa- hizo lo que jamás podría haber hecho un empleador privado, y que fue la reducción de las remuneraciones de sus trabajadores hasta en un 15 %[4].

Pasaron ya veinticinco años desde que incurrió en esta mala práctica y, por cierto, muchos más desde aquella de la autoexclusión del régimen de negociación colectiva, y es ahora con el DNU 156/2020 como el Estado vuelve a las andadas.

II- El Decreto 156/2020

En el Boletín Oficial del 17 de febrero de 2020 se publicó el Decreto en Acuerdo General de Ministros Nro. 156, del 14/2/2020 (DNU 156/2020), en virtud del cual, con su único artículo normativo, determinó que:

ARTÍCULO 1. Las disposiciones del Decreto N° 34 del 13 de diciembre de 2019 no resultan aplicables en el ámbito del Sector Público Nacional definido en el artículo 8 de la Ley 24156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, sociedades, empresas o entidades que lo integran.

Según es sabido, con el DNU 34/2019, junto con la declaración de emergencia ocupacional por ciento ochenta días, se había establecido, dos meses atrás, que en caso de despido sin justa causa durante la vigencia del presente decreto, la trabajadora o el trabajador afectado tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización correspondiente de conformidad con la legislación vigente (art. 2do.).

Más allá de las vacilaciones que genera el alcance de la nueva norma en orden a su ámbito temporal de vigencia, no puede dejar de señalarse que, en cuanto decretos en acuerdo general de ministros, amén del Presidente de la República, ambos instrumentos son firmados por el Jefe de Gabinete de Ministros y la totalidad de estos que, en ambos casos, son las mismas personas.

Debió transcurrir empero un tercio del plazo de vigencia del DNU 34/2019 para que se advirtiera la necesidad de aclarar su ámbito personal de aplicación.

En los considerandos del DNU 156/2020 se aporta una justificación tanto sobre la necesidad de producir este nuevo acto normativo como, especialmente, en orden a su carácter interpretativo y aclaratorio.

III- Los fundamentos de la nueva norma

Los considerandos del DNU 156/2020 proveen los fundamentos en los que el Poder Ejecutivo -en función legislativa- pretende justificar las dos cuestiones centrales que llevaron al dictado de esa norma de excepción: el ámbito de aplicación personal del DNU 34/2019 y el carácter interpretativo de aquél con relación a éste.

Con relación a la primera cuestión, se afirma que:

Y en cuanto al alcance normativo del DNU 156/2020, se afirma que:

La aparente consistencia de las argumentaciones -debida probablemente a que, como decía David VIÑAS, cuando se escucha a solas todo el mundo parece tener razón-, deja sin embargo planteados algunos interrogantes.IV- Sobre el ámbito personal de aplicación

Mientras que el artículo 1ro. del DNU 156/2020 trae una definición precisa sobre las relaciones de trabajo que quedan excluidas del ámbito personal de aplicación del DNU 34/2019, es difícil encontrar similar precisión y consistencia en los fundamentos de aquél que puedan dar apoyo suficiente a su pretendido carácter aclaratorio.

El artículo 1ro. precisa que las reglas del DNU 34/2019 no resultan aplicables en el ámbito del Sector Público Nacional definido en el artículo 8 de la Ley 24156 y sus modificatorias, con independencia del régimen jurídico al que se encuentre sujeto el personal de los organismos, sociedades, empresas o entidades que lo integran.

Según esta remisión, quedan así excluidos del derecho a la duplicación indemnizatoria por despido sin justa los trabajadores que se desempeñen en:

Si bien en los considerandos del DNU 156/2020, aunque con menor precisión[5], había quedado ya anunciada esta exclusión, llama la atención que al único organismo al que se hace referencia en aquéllos, a modo de ejemplo, es al Instituto Nacional de Servicios Sociales para jubilados y pensionados.

Dada la gran difusión que ha tenido en las últimas décadas la laboralización de las relaciones de trabajo en el sector público, con la consecuente exclusión del régimen estatutario y, con ella, del derecho a la estabilidad del empleado público garantizada por el artículo 14 bis de la Constitución[6], no es posible -ni parece necesario- hacer aquí un listado completo de los ámbitos del Estado Nacional en los que la voluntad unilateral e injustificada del empleador es suficiente y eficaz para poner término a la relación de trabajo.

Baste sí señalar, como ejemplos, que están sujetos al régimen de estabilidad impropia de la legislación laboral colectivos tan heterogéneos y numerosos como los de los trabajadores de la Administración Nacional de la Seguridad Social (AnSES), de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) o del Correo Oficial de la República Argentina S.A. (CORASA).

Y la limitada protección que les otorga a ellos la legislación laboral -comparada con aquella de la que gozan los trabajadores estatutarios-, al no ser distinta de la que surge de la legislación laboral para los trabajadores del sector privado, no los excluye de la situación de vulnerabilidad de los sectores más desprotegidos[7], de suerte que, al ser ellos también trabajadores y trabajadoras formales[8], no hay razones para considerar que se los debe excluir del refuerzo de la protección contra la pérdida del empleo que se busca con el DNU 34/2020.

Es cierto, sí, que en el quinto y en el séptimo párrafo de los considerandos de ese DNU se hace referencia al empleo asalariado registrado privado, pero esto fue sólo para indicar cuantitativamente la pérdida de puestos de trabajo producida en ese ámbito en los últimos años. Bien entendido que el hecho de que no se haya proporcionado la misma información con relación al sector público no quiere decir que ello no haya ocurrido.

En realidad, si la intención perseguida con la norma ahora aclarada con el DNU 156/2020 hubiera sido la de limitar su aplicación en el sector privado, amén de citar esos datos estadísticos, debió haberse dicho esto en forma clara e inequívoca.

La lectura de los artículos normativos del DNU 34/2019, en cambio, muestra que ninguno de ellos hace siquiera una referencia no ya expresa sino ni tan siquiera implícita que pueda dar lugar a una interpretación distinta que la de la amplitud de su ámbito personal de aplicación, que supone incluir en ella a todas las relaciones de trabajo en las que la voluntad unilateral del empleador pueda ser suficiente y eficaz para romper el vínculo laboral y siempre que, si tal decisión extintiva no tiene justa causa, él deba abonar una indemnización tarifada.

La debilidad del argumento que pretende apoyarse en que en los considerandos del DNU 34/2019 sólo se hace referencia al empleo asalariado registrado privado, se evidencia a poco que se advierte que si la intención hubiera sido limitar sólo a estos trabajadores la duplicación indemnizatoria, deberían también considerarse excluidos los trabajadores no registrados.

Conclusión ésta que, por cierto, amén del absurdo, no haría más que sumar una nueva discriminación a la que ya están sometidos los trabajadores en negro por el sólo hecho de la irregularidad en su contratación[9].

Por esta razón, frente al texto del DNU, el argumento de que una interpretación que condujera a extender los alcances del referido Decreto al ámbito del Sector Público Nacional … implicaría un palmario apartamiento de la letra y el espíritu de la norma, debería llevar a una conclusión exactamente opuesta a la pretendida por el Poder Ejecutivo, de suerte que es a ésta a la que podría reprocharse que está desprovista de toda razonabilidad.

Al mismo tiempo, mientras que estos son apenas consideraciones subjetivas sin sustento consistente en el texto que se pretende aclarar, existe sí un argumento que podría considerarse objetivo en la fundamentación del nuevo DNU, y es que algunos altos directivos con responsabilidades jerárquicas en el ámbito de distintos organismos y entidades del Sector Público Nacional pretenden encontrarse abarcados por las previsiones de la norma -se refiere al DNU 34/2019-.

Pues bien, si así fuera o hubiera sido, y el Poder Ejecutivo tiene la convicción de la improcedencia de la duplicación indemnizatoria -con fundamento en la letra y el espíritu de la norma– habría sido suficiente la producción de los despidos con el pago de las indemnizaciones en forma simple, dejando abierta a aquéllos la posibilidad de reclamar judicialmente las diferencias.

Y lo mismo podría haber hecho con cualquier otro trabajador.

Con el DNU 156/2020, en cambio, se produce una doble discriminación en perjuicio de los trabajadores del Estado regidos por el derecho laboral común, quienes reciben así un trato diferente tanto frente a los trabajadores estatutarios como en comparación con los trabajadores del sector privado.

Y es precisamente esta última diferencia de trato lo que -amén de dejar abierta la duda no ya sobre la razonabilidad de la norma sino, antes aún, en orden a su validez- acentúa la situación de vulnerabilidad de uno de los sectores más desprotegidos -en las palabras de los considerandos del DNU 156/2020- del mundo laboral nacional, como lo son los trabajadores laboralizados del sector público.V- Aplicación en el tiempo

La definición sobre el ámbito temporal de aplicación del DNU 156/2020 aparecerá con la respuesta a un interrogante fundamental: ¿se trata de una norma interpretativa o de una modificación del DNU 34/2019?

Como se ha visto al examinar los fundamentos del nuevo DNU expuestos en sus considerandos, el Poder Ejecutivo ha puesto especial énfasis en destacar el carácter aclaratorio e interpretativo de la regla de su artículo 1ro. sobre el ámbito personal de aplicación personal del DNU 34/2019.

Es dudoso, empero, que esto sea así.

Duda que se proyecta de este modo sobre su vigencia temporal.

Esto es, si efectivamente el DNU 156/2020 se limita a aclarar el texto del DNU 34/2019, la vigencia de aquél coincide con la de éste, con la consecuente retroactividad de la definición que se hace en su único artículo normativo.

En cambio, si se considera que la nueva norma supone una modificación del texto que se pretende aclarar, la regla sobre su ámbito personal de aplicación, siendo que fue publicado el 17 de febrero de 2020 sin indicar su fecha de entrada en vigencia, y de acuerdo con lo establecido por los artículos 5to. y 6to. del Código Civil y Comercial de la Nación, él será aplicable a las relaciones de trabajo iniciadas a partir de la cero hora del 26 de febrero de 2020.

En los considerandos del DNU 156/2020 se subraya su carácter interpretativo y aclaratorio con relación al ámbito personal de aplicación del DNU 34/2019 y se destaca la procedencia de su dictado con fundamento en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y un dictamen de la Procuración del Tesoro.

La cuestión de las leyes interpretativas fue abordada hace poco más de un año por la Corte en el conocido caso HIDALGO GARZÓN[10].

Si bien la causa versaba sobre una muy particular cuestión, como lo era la del cómputo de los plazos de la prisión preventiva en casos de delitos de lesa humanidad, en el marco de una sucesión normativa y el dictado de la Ley 27362 que, con propósitos aclaratorios, en su artículo 3ro. claramente establecía que lo dispuesto por los artículos anteriores es la interpretación auténtica del artículo 7 de la Ley 24390 –derogada por Ley 25430- y será aplicable aún a las causas en trámite -situación por cierto no comparable con la que plantean los dos DNU aquí examinados-, es interesante observar que la Corte definió en esa oportunidad, y con carácter general, cuatro reglas sobre el alcance y validez de las leyes interpretativas que aparecen en el considerando 10 del referido pronunciamiento:

Y en el considerando 11, resumiendo todo esto, concluyó que:

al Poder Legislativo le incumbe establecer el carácter interpretativo aute´ntico de una ley sancionada con posterioridad a la ley interpretada; y,

al Poder Judicial le corresponde controlar su constitucionalidad, para que la etiqueta adosada a la ley (su carácter interpretativo) sea verosímil, verificando que el nuevo producto normativo:

En el ejercicio de dicho control el Poder Judicial no se encontrará limitado a la literalidad de ambas normas, sino que podrá recurrir a las diversas pautas de interpretación aplicables en relación a ellas, entre las que -claro está- se encuentra la consideración de las específicas circunstancias en que fueron adoptadas. 

A mi juicio, y tomando como referencia la doctrina de la Corte antes reseñada, no veo sustentable la pretensión del Poder Ejecutivo de atribuir al DNU 156/2020 carácter interpretativo o aclaratorio del DNU 34/2019.

En efecto, más allá de las referencias al sector privado que se hacen en los considerandos de este último que, como quedó dicho, sólo tienen la finalidad de mostrar los niveles que alcanzó la crisis ocupacional, de ninguno de los cinco artículos normativos podría deducirse la limitación pretendida en orden al ámbito personal de aplicación.

De hecho, hasta ahora no parece haber habido discrepancias en la doctrina -ni menos aún en jurisprudencia- sobre la cuestión, lo que, una vez más, obsta a la necesidad de una norma aclaratoria ni interpretativa.

Y si eventualmente hubiera alguna discusión que reclame una interpretación del alcance personal de la duplicación establecida por el DNU 34/2019 pues … ahí estará el Poder Judicial para ejercer la función que le da la Constitución Nacional.VI- En suma

Como expliqué ya recientemente al abordar el estudio del DNU 34/2019[13], ningún empleador despide a un trabajador sin causa.

El despido sin causa no existe, porque siempre hay una razón o un motivo.

Algunos, los menos, inconfesables y que merecerán las condignas sanciones.

Los empleadores normales -esto es, la enorme mayoría-, en cambio, cuando llega al extremo no deseado de tener que despedir a un trabajador lo hace por dos grandes razones: disciplinarias o económicas.

En el caso de las primeras, si acredita la causa, quedará eximido de toda responsabilidad indemnizatoria. Si no prueba la causa, o esta no es admitida por el tribunal o, para evitar la discusión, no la invoca, deberá abonar una indemnización tarifada plena.

Cuando el despido se debe a la falta o disminución de trabajo o, eventualmente, a fuerza mayor, la ley le permite abonar una indemnización reducida.

La realidad es que si hubo una caída en los niveles de ocupación y contratación, no fue porque hubo una epidemia de despedismo o porque los empleadores se volvieron locos, sino como consecuencia de la grave, la muy grave situación económica que hace ya varios años atraviesa nuestro país y que en algunos ámbitos hace insostenible mantener los niveles de ocupación.

Los empleadores, sea para evitar la discusión sobre la existencia de la causa que les permite pagar media indemnización o, incluso, por solidaridad con sus trabajadores a quienes pueden intentar ayudar en la difícil situación que supone la pérdida del empleo -y que, por cierto, muy poca atención merece del Estado[14]– o, aún, para evitar tramitar un procedimiento preventivo de crisis, más de una vez optan por despedir sin causa pagando la indemnización completa.

Y es a estas hipótesis de terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador a las que, sin decirlo, apunta el DNU 34/2019, encareciendo el costo del despido.

En esta convicción, señalé también que más razonable y justo, amén de asumir un compromiso más serio frente a la situación de desempleo pagando prestaciones que tengan alguna significación para el trabajador, habría sido suspender por un plazo prudencial la reducción indemnizatoria para los despidos por falta o disminución de trabajo, transparentando así lo que ocurre en la realidad de los hechos.

De haber sido esa la medida adoptada o si el Poder Ejecutivo hubiera sincerado sus razones explicitando que es a los supuestos de despido por falta o disminución de trabajo a los que el DNU 34/2019 está destinado, hipótesis tal que no es imaginable que pueda ser invocada en el sector público, habría tenido mejor sustento su pretensión actual de excluir a sus trabajadores del incremento indemnizatorio.

Pero el camino elegido fue, como tantas veces, una norma huérfana de sinceridad, motivada tal vez -al menos por lo que se dice en los considerandos– por un puñado de reclamos que bien podrían haberse resuelto individualmente por la vía judicial, y que aunque vestida con el ropaje de la interpretación y la aclaración parece menos esto que una modificación que se pretende retroactiva.

De todos modos, y como bien dice la Corte, la última palabra la tendrán los tribunales.

Como debe ser.