Daños al consumidor y responsabilidad civil
González, Marcelo Pablo y otro vs. Tarjeta Naranja S.A. s. Abreviado
CCC 6ª, Córdoba, Córdoba; 01/12/2020; Rubinzal Online; RC J 634/21
Y VISTOS: estos autos caratulados: «GONZALEZ, MARCELO PABLO Y OTRO C/ TARJETA NARANJA S.A. – ABREVIADO (EXPTE. N° 3332172)», en los que se reunieron los Sres. Vocales de esta Excma. Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial, en presencia de la Secretaria autorizante, a los fines de dictar sentencia -en el marco del «servicio de justicia en la emergencia por razones sanitarias» conforme lo establecido en los Acuerdos Reglamentarios N° 1622 y 1623 serie «A» del 13/04/2020 y 26/04/2020, y sus complementarios- para resolver el recurso de apelación interpuesto por los actores Sres. Marcelo Pablo González y Macarena Rocío González, en contra de la Sentencia Número Cincuenta y Seis de fecha veintiocho de mayo de dos mil diecinueve dictada por la Sra. Jueza de Primera Instancia y Segunda Nominación en lo Civil Comercial, Concursal y Familia – Carlos Paz, Dra. Viviana Rodriguez, quien resolvió: » 1) Hacer lugar parcialmente a la demanda por daños y perjuicios incoada por Marcelo Pablo González y Macarena Rocío González en contra de Tarjeta Naranja S.A y en consecuencia, condenarla por la suma pesos cinco mil novecientos diecinueve con veintitrés centavos ($ 5.919,23) en concepto de daño material, todo con más los intereses fijados en el Considerandos respectivos y dentro de los diez (10) días desde quedar firme la presente resolución. 2) Imponer a la parte actora el 20 % de las costas generadas y a la parte demandada el 80 % restante. 3) Regular los honorarios de la Dra. Marcela Fernández en la suma de pesos catorce mil ochocientos ochenta y ocho con veinticinco ($ 14.888, 25); 15 jus. 4) Regular los honorarios del Dr. Luis Rodríguez de la Puente en la suma de pesos veintiocho mil doscientos cincuenta y tres con veinte ($ 28.253,20). Prot …».-
EL TRIBUNAL: se planteó las siguientes cuestiones a resolver: 1) ¿Es ajustada a derecho la sentencia dictada?, 2) En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?
Previo sorteo de ley los Sres. Vocales votaron de la siguiente manera:
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO:
I.- A fs. 131/150 la letrada apoderada de la parte actora Dra. Marcela Susana Fernández expresa agravios.-
Manifiesta que la sentencia recurrida ha sido dictada en violación a los principios de fundamentación lógica y legal (art 155 de la Constitución Provincial y art. 327 y siguientes del CPC) en razón de carecer de razón suficiente al incurrir en falacia argumental, violando en consecuencia, la sana crítica racional.- Efectúa una reseña de las constancias de autos.-
Señala que los agravios radican en el rechazo de los rubros reclamados bajo el concepto de daño moral y daño punitivo. Como así también la imposición parcial de costas a la actora en la primera instancia.-
Respecto a la primera queja alude al rechazo del daño moral. La parte apelante sostiene que la misma se encuentra fundada en una errónea aplicación del derecho conforme a los hechos de la causa.-
Explica que la Sra. Jueza de primera instancia entendió que si bien las partes dicen que la conducta ofensiva fue para ambos actores, dedujo que en realidad, de los dichos y documental acompañada, el que realizó los trámites y reclamos fue el Sr. González y no así su hija, por lo que descartó cualquier tipo de reparación para la coactora.-
Considera que la sentenciante se equivoca al establecer que el daño moral únicamente se configura en el caso en el ámbito contractual, cuando en realidad ese no fue el planteo de la demanda.-
Explica que en la descripción de los «Hechos» en la demanda se refirió a la respuesta de «Tarjeta Naranja» mediante carta documento quien expresó: «toda vez que al momento de su realización la tarjeta de crédito se encontraba en su poder», y se señaló que semejante acusación constituye el fundamento para una lesión al honor del consumidor, porque da a entender que el desconocimiento de la compra constituye una maniobra realizada de mala fe y de manera defraudatoria realizada por su parte.- Sostiene que esa frase resulta una injuria suficiente para habilitar la procedencia del daño moral en ambos consumidores.-
Aclara que existe daño moral fundado en distintas circunstancias fácticas, por lo que no puede considerarse que se trata de un único contexto fáctico el susceptible de generar el daño moral para ambas partes.-
Agrega que en la demanda se efectuó una distinción que no fue tenida en cuenta en la sentencia: se discriminó entre el daño propiamente contractual en el caso del Sr González, traducido en las molestias e inconvenientes que generaron la situación del reclamo propiamente dicho; que se suma al daño extracontractual derivado de la ofensa al honor que significó para ambos actores que fueran acusados haber utilizado la tarjeta en una compra luego desconocida.-
Reitera que se acreditó el trato indigno y vejatorio por parte de la demandada al indicarle a la usuaria que la tarjeta estaba en su poder al momento de realización de las operaciones impugnadas. Que aquello se asimila a decir que cometió una defraudación, y por lo tanto, un delito.-
Por otra parte, alega que el daño moral también procede como consecuencia del incumplimiento contractual, ya que no se abonó de manera voluntaria los rubros impugnados, sino que los mismos fueron objeto de un cobro compulsivo, atento a que se pagaron los cupones en pesos y en dólares sólo el consumo de Netflix. Sin embargo, la empresa cambió la imputación del pago en forma unilateral y lo imputó al pago del cupón en dólares dejando con saldo impago en la cuenta en pesos.- Explica que dicha situación ocasionó perjuicios: el informe de la mora, los gastos de cobranzas, el hecho de dejar impago un saldo en pesos para luego invocar un supuesto «pago de conformidad» por parte del consumidor.-
Manifiesta que acompañó documental que así lo avala: tickets de pago y el mail de la propia empresa del 10 de junio de 2016 indicando que habían recibido el pago indicando el saldo en pesos restante.-
Señala que la demandada actuó de manera contraria a derecho, ya que el deudor es quien debe imputar el pago (art. 900 CCC).-
Concluye que la presente situación colmó cualquier estado de nivel aceptable de molestia que puede ocasionar un reclamo, puesto que no es esperable el maltrato no solo como consumidor (Daño moral contractual) sino como ser humano, desde que la empresa proveedora, le endilgue a la usuaria la responsabilidad por actos que no estuvieron a su alcance, y directamente le profiera una injuria semejante como afirmar que los consumos impugnados se realizaron cuando la tarjeta se encontraba en su poder.-
Por ello, entiende que la jueza se equivoca en la sentencia de marras, cuando analiza la procedencia o improcedencia del daño moral desde una sola de las fuentes de responsabilidad del mismo, y lo hace por un erróneo análisis de la base fáctica planteada en autos, llegando por ende a una conclusión errónea.-
Por otra parte, considera que se configuraron los vicios de ausencia de sana crítica racional y de violación al principio de razón suficiente, puesto que no se entiende el razonamiento seguido por la Sra. jueza para concluir que los hechos ocurridos se encuentran inmersos en el negocio jurídico celebrado entre las partes, como así tampoco, brinda las pautas para evaluar cuál sería la envergadura de la lesión para generar la obligación de indemnizar el daño moral.-
Agrega que tampoco puede considerarse que los infructuosos reclamos, primero por mail, en el local del comercio, por carta documento y finalmente en sede judicial, sean molestias propias derivadas de una relación contractual, en el caso, una relación contractual de consumo.-
Explica que para cada uno de esos actos, el consumidor tuvo que dedicar tiempo, organizar horarios para dejar su trabajo y hacer filas.-
Reseña la conducta de la demandada como parte contractual sosteniendo que primero le endilgó la responsabilidad al consumidor acusándolo de una maniobra defraudatoria, luego invocó una cláusula que imponía una conducta al consumidor que nunca se le indicó, tampoco colaboró para esclarecer los hechos, ni puso los cupones a disposición de la parte, sino que, por el contrario, lo intimó al pago de dichos «cupones cuestionados» y modificó la imputación de pago que había realizado el consumidor.- Entiende que lo señalado no configuran simples molestias propias derivadas de una relación de contrato de tarjeta de crédito, sino que se vinculan a una política empresarial (la cláusula 9 citada) de no cubrir los consumos de sus usuarios ante hechos similares de robo del plástico, a sabiendas que la mayoría de la gente no concurre a tribunales a hacer una demanda judicial y termina abonando los mismos.- Resalta que las molestias e inconvenientes reclamados, no pueden considerarse como un efecto normal derivado de cualquier incumplimiento contractual, porque se trata de supuestos que quedan fuera del marco contractual, o no previstos en el mismo, y por lo tanto ameritan su reparación bajo el concepto reclamado.-
Asimismo, la recurrente advierte que el presente agravio se asienta en la falta de fundamentación lógica y legal de la sentencia en violación del principio de no contradicción en virtud de que la magistrada de primera instancia por un lado refiere que basta probar los hechos que pueden permitir inferir el daño moral según el curso normal y habitual de las cosas, y luego afirma que la prueba debe ser inequívoca.- Destaca que se acreditó mediante la documental acompañada, que su parte fue acusada de una maniobra ilícita -lesionando su honor-, y luego sometida a un trato indigno al no brindarse respuestas oportunas y adecuadas, obligándolo a agotar distintas instancias de reclamos, de los cuales es posible inferir la afectación que configura el daño moral que justifica su reparación.-
Considera que poner en duda el honor de una persona honesta lleva a ésta a una situación de congoja o aflicción, que amerita su reparación. Además, sostiene que la demandada no produjo prueba que desvirtúe tal situación.- Cita jurisprudencia.-
Como segundo agravio refiere a la denegatoria del Daño Punitivo. Señala que la fundamentación dada por la A quo para enrolarse en la postura restrictiva no se ajusta a los hechos de la causa.-
Afirma que en autos sí se configura una conducta despreciativa del consumidor, como también el hecho de que esa conducta por parte de la empresa se encuentre en una cláusula del contrato (clausula 9), cuya interpretación en la demanda también se hizo mención, cuestionándola, e indicando como debía interpretarse, lo que implica que es un modus operandi de la empresa ante reclamos similares.-
Agrega que no solo ha existido negligencia por parte de demandada, sino que la misma ha actuado con malicia indicando que los consumos reclamados los hizo el consumidor, configurando una actuación reprochable que la a quo requiere para aplicar la multa del daño punitivo.-
Sostiene que la juzgadora no da las razones de por qué ha existido negligencia y no una conducta despreciativa cercana a la malicia, tampoco dice por qué no advierte esa gravedad que requeriría la norma para su aplicación. Como tampoco define cuando se configuran los supuestos de «particular gravedad» que tornarían procedente la aplicación de este rubro.-
Agrega que la Sra. jueza no valoró el «cambio de la imputación del pago que hizo el consumidor» que realizó extorsivamente la empresa, para luego alegar la «conformidad del consumidor», a quien por otra parte, ya se le habían cargado intereses por mora, y gastos por gestión de cobranzas nunca realizadas e improcedentes.-
Considera que en las presentes actuaciones, se encuentran configurados los hechos graves que implican la transgresión al art 8 bis LDC, que exige un trato digno al consumidor.-
Cita doctrina y jurisprudencia.-
Reitera que se evidencia la conducta grave de la demandada, que se traduce en el incumplimiento de las obligaciones a su cargo como la violación del deber de información, la omisión de resolución del reclamo en tiempo y forma estando en mejores condiciones de hacerlo, el cobro compulsivo de sumas impugnadas para luego pretender un pago conforme, la aplicación de cargos por cobranzas (no realizados) y por mora ante la falta de resolución del problema planteado, el incumplimiento del deber mantener indemne al usuario por sus propias falencias, la acusación injuriosa al consumidor de haber realizado las operaciones impugnadas en razón del robo de la tarjeta; el hecho de someter al consumidor a un derrotero de reclamos, y en el trámite de los mismos, intimarlo de pago por los cupones impugnados.- Además, hace referencia al hecho de que la demandada justificó su conducta en la carta documento y en la contestación de demanda extemporánea, en una cláusula del contrato.-
Manifiesta que aquello significa que ante hechos similares, la empresa no asume sus propios riesgos, endilgándoles sus consecuencias a los usuarios de la tarjeta.- Por todo lo expuesto, concluye que el daño punitivo encuentra justificada su aplicación al evidenciarse un trato indigno del consumidor (art 8 bis LDC y art 42 CN), ya que los hechos planteados en autos sí revisten la gravedad suficiente y la A quo no fundamenta adecuadamente en su sentencia, omitiendo explicar las razones por las cuales considera que los hechos descriptos no revisten la gravedad que amerita la imposición del daño punitivo.- Cita doctrina.-
El tercer agravio se encuentra dirigido a cuestionar imposición parcial de las costas a la parte actora.
Refiere que la presente queja encuentra justificación en la errónea fundamentación legal, la violación al principio de justicia gratuita y al principio protectorio.- Solicita que para el caso de que no se haga lugar a las quejas expuestas, se revoque la imposición de costas conforme los términos de la sentencia recurrida, y se impongan en su totalidad a la parte demandada.- Cita jurisprudencia.-
Reitera la petición de que se impongan las costas a la demandada, en función del principio de gratuidad y principio protectorio de conformidad a las resoluciones citadas y el último criterio de la CSJN respecto al art. 55 LDC.-
Por último, peticiona que se revoque la Sentencia apelada en lo que ha sido motivo del recurso, acogiendo el daño moral, el daño punitivo, e imponiendo las costas en su totalidad a la parte demandada, para el caso de hacer lugar parcialmente al presente recurso.-
II.- Corrido el traslado del art. 372 del CPC, la demandada evacúa el mismo a fs. 152/157.-Solicita el rechazo del recurso interpuesto con imposición de costas al apelante en los términos que da cuenta su responde, a los cuales me remito por razones de brevedad.- Con fecha 26/10/2020, la Sra. Fiscal de Cámaras Civiles, Comerciales y Laborales evacúa el traslado corrido mediante decreto de fecha 06/10/2020.- Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de resolver.-
III.- Ingresando al estudio de los recursos impetrados, se advierte la parte actora cuestiona: el rechazo de los rubros daño punitivo y daño moral, y la imposición parcial de costas a su parte.-
IV.- Primer agravio. Rechazo del rubro daño moral:
La parte recurrente considera procedente el daño moral en virtud de que al momento de la interposición de la demanda, se discriminó el daño propiamente contractual en el caso del Sr González, traducido en las molestias e inconvenientes que generaron la situación del reclamo propiamente dicho; que se suma al daño extracontractual derivado de la ofensa al honor que significó para ambos actores que fueran acusados de haber utilizado la tarjeta en una compra luego desconocida.-
A los fines de analizar el presente agravio, es dable destacar que el daño moral se funda en el sufrimiento o molestia provocada a la persona en sus intereses o afecciones legítimas morales tuteladas por la ley (cfr. Orgaz, Arturo, El daño resarcible (Ed. Bibliográfica Argentina, 1952, Bs.As., p. 222 y ss). No es necesario un menoscabo patrimonial, pues lo que hay que atender en sí, es el perjuicio que ocasiona angustia, amargura, congoja y a los efectos o consecuencias de la lesión.-
De ahí, que el derecho reconocido no se limita a la protección de bienes económicos, también rodea de seguridad a aquellos bienes no económicos que son inseparables de la persona. La indemnización busca compensar al que ha sido herido en sus afecciones más íntimas.-
El daño moral lesiona intereses jurídicos no patrimoniales, y aun cuando en ocasiones pueda estar acompañado de perjuicios pecuniarios, ello no puede resultar determinante para su progreso y para la ponderación del resarcimiento que hubiere lugar.-
En este sentido, según sean las características propias de cada hipótesis, el prudente arbitrio jurisdiccional mensurará la composición de los gastos ocasionados por la lesión y adecuará la indemnización que corresponda a la gravedad, entidad, y magnitud, conforme a las circunstancias de tiempo, lugar y consecuencias derivadas.-
Cabe poner de resalto que con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial se unifica la normativa que anteriormente regulaba los supuestos de responsabilidad contractual y extracontractual.-
El artículo 1741 regula la «Indemnización de las consecuencias no patrimoniales» y de su texto se infiere la adopción de un criterio amplio sobre la noción del daño moral que no se identifica solamente con el dolor o la tristeza, sino que implica una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir de la persona.-
Que al haberse eliminado la diferenciación entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, no caben dudas que el daño extrapatrimonial es resarcible tanto cuando es causado por un incumplimiento obligacional como cuando deriva de un hecho ilícito.-
A la vez, en los presentes nos encontramos ante una relación de consumo, por lo que el examen de la cuantificación del daño moral, debe ser realizado a la luz de los principios que informan a la Ley 24420.-
El ARTICULO 1° de la LDC dispone: «Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (Artículo sustituido por punto 3.1 del Anexo II de la Ley N° 26994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley N° 27077 B.O. 19/12/2014)».-
La primera parte de la norma se refiere al «consumidor directo» o «consumidor en sentido estricto», es decir al «contratante de un bien o servicio que se adquiere como destinatario final», donde existe entre las partes una relación convencional. Y en la segunda parte de la norma incorpora a los «consumidores indirectos», es decir, aquellos que integran el círculo familiar y/o social del «consumidor directo», tal como sucede en el caso de autos con la hija Sra. Macarena Rocío Gonzalez quien tenía una tarjeta de crédito adicional a la del titular contratante Sr. Marcelo Pablo Gonzalez.-
Adviértase que si bien la Sra. Macarena Rocío Gonzalez no contrató directamente con la demandada Tarjeta Naranja S.A., es a partir de la sustracción de la tarjeta adicional a nombre de ella que se generaron los perjuicios reclamados por los actores.-
De allí que el Sr. Marcelo Pablo Gonzalez efectuó la denuncia de sustracción de dicha tarjeta ante la entidad demandada conforme surge de la declaración jurada acompañada a fs. 6 con fecha 22/03/2016 y adjuntada al correo electrónico enviado a aquella (fs. 22), identificado bajo el reclamo N° 10736653.-
Asimismo, la demandada contestó el pedido mediante la vía electrónica con fecha 18/04/2016 (fs. 23) informando que los consumos realizados e impugnados fueron realizados cuando la tarjeta se encontraba bajo su responsabilidad y su custodia.-
Con fecha 13/05/2016, la demandada frente al reclamo N° 10920307 respondió en igual sentido (fs. 25), reiterando que la tarjeta se encontraba bajo su responsabilidad y custodia al momento de efectuarse los consumos impugnados.-
Ante la falta de respuesta satisfactoria a su pedido, el Sr. Gonzalez envió Carta Documento adjuntada a fs. 1 de fecha 18/05/2016, mediante la cual intimó a Tarjeta Naranja S.A a corregir el error en el cargo impugnado.-
A fs. 2 se adjunta contestación de la empresa demandada mediante Carta Documento de fecha 24/05/2016, en la cual reiteró el hecho de que al momento de realizarse los consumos impugnados la tarjeta se encontraba bajo su poder. A su vez, refirió a la cláusula novena del contrato suscripto que reza: «En caso de extravío, robo, hurto o cualquier otro modo ilegítimo de apoderamiento o uso por un tercero de la tarjeta, usted se obliga a : 9.1: Efectuar inmediatamente la denuncia en forma personal en cualquiera de nuestras sucursales o telefónicamente a los números especialmente habilitados. En este último caso, dentro de las veinticuatro horas posteriores deberá necesariamente ratificar la denuncia por escrito en las oficinas de Tarjeta Naranja SA; 9.2 Uds serán responsables y quedarán obligados por todas las operaciones anteriores a dicho momento».-
Lo expuesto, evidencia una conducta totalmente desaprensiva por parte de la entidad demandada al pretender endilgar responsabilidad al consumidor y usuario negando los hechos (denuncia enviada por correo el día de la sustracción de la tarjeta) e incumpliendo los deberes a su cargo.-
El hecho de aseverar que al momento de efectuarse los consumos impugnados, la tarjeta se encontraba bajo la custodia de los actores, desatendiendo la denuncia efectuada y el desconocimiento de los gastos, implica una conducta que contraría el trato digno que debe otorgársele a los consumidores.-
Adviértase que el Sr. Gonzales cumplió de manera diligente los pasos a seguir a los fines de denunciar el robo de la tarjeta con la que se realizaron los consumos impugnados, lo que ha quedado acreditado en autos (fs. 6 y 22).-
La falta de una solución expedita, la negación de los hechos, la injuria que le ocasionó a ambos actores el hecho de que la entidad desconozca la situación denunciada de manera oportuna, resulta evidente en la Carta Documento adjuntada a fs. 2 y por ende, suficiente a los fines de admitir la procedencia del rubro daño moral.-
La sorpresa, angustia, malestar, sentimiento de desolación que produjo tal respuesta (CD de fs. 2) tanto al Sr. Marcelo Pablo González como a la Sra. Macarena Rocío González, se desprenden de la propia condición de ser humano, y ningún tribunal de justicia puede hacer oídos sordos a un pedido de reparación como el formulado por la actora en función de la prueba recolectada en la causa.-
No es una cuestión menor los numerosos reclamos efectuados por el Sr. Gonzalez (por correo electrónico, carta documento, concurrir a la empresa demandada personalmente, como la interposición de la demanda debiendo requerir asistencia técnica), frente a los cuales la demandada mantuvo una actitud renuente y desleal al sostener que los gastos habían sido efectuados cuando la tarjeta se encontraba bajo la custodia de la Sra. Macarena Rocío Gonzalez, lo que implica presuponer una actuación deshonesta por parte de los actores.-
El análisis integral de la prueba evidencia la envergadura de las lesiones y las consecuencias disvaliosas que inciden en la esfera espiritual de los actores por lo cual corresponde hacer lugar al presente agravio.-
Probada la existencia del daño, como en el caso de autos, el Magistrado se enfrenta con la difícil tarea de su cuantificación.-
La parte actora en su demanda reclama la suma de Pesos Sesenta Mil ($ 60.000), discriminando la suma de Pesos Cuarenta Mil ($ 40.000) para el consumidor Sr. Marcelo Pablo González y para la usuaria Sra. Macarena Rocío González, la suma de Pesos Veinte Mil ($ 20.000) (fs. 32/49).-
En lo que respecta a la cuantificación del daño moral, según sean las características propias de cada hipótesis, el prudente arbitrio jurisdiccional mensurará la composición de los gastos ocasionados por la lesión y adecuará la indemnización que corresponda a la gravedad, entidad, y magnitud, conforme a las circunstancias de tiempo, lugar y consecuencias derivadas.-
De acuerdo con lo expresado y a los fines de evaluar la procedencia de este rubro indemnizatorio, ha quedado demostrado que ambos actores sufrieron consecuencias lesivas extra patrimoniales de cierta entidad aun cuando éstas sean superables.-
El daño moral, por tratarse de una modificación disvaliosa del espíritu, no permite una cuantificación estrictamente objetiva, la que tal como se ha indicado queda librada al arbitrio judicial. Ello no autoriza a apartarse del principio de motivación de la sentencia, en virtud del cual ésta debe estar fundada lógica y legalmente (arts. 155 Constitución Provincial y 326 del CPCC).-
A tales fines resulta atinado recurrir, no sólo al sistema de tarifación judicial utilizado de manera regular por la jurisprudencia y la doctrina como medio de garantir la adopción de parámetros razonables objetivos y uniformes, sino también al sistema de los placeres sustitutivos.-
En esta dirección, el Código Civil y Comercial de la Nación introdujo en el art. 1741 que: «… El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas».- Mediante este método, el juez cuantifica el daño a través de la provisión de un determinado capital que le permitirá al damnificado la obtención de determinados placeres o satisfacciones con los que se intentará compensar el daño moral o extrapatrimonial sufrido. Estos placeres o satisfacciones pueden ser un viaje de recreación, un automóvil nuevo, u otro bien de capital importante que pueda producir una satisfacción al damnificado, y que se utilizan como valor equivalente a resarcir al damnificado.-
En este marco y teniendo en cuenta la entidad de las lesiones y molestias provocadas en los actores, así como la reversibilidad de las mismas, considero que corresponde hacer lugar a la presente queja y cuantificar el daño moral para ambos accionantes en la suma de Pesos Diez mil ($ 10.000), es decir, la suma de Pesos Cinco Mil ($ 5.000) para el Sr. Marcelo Pablo González y la suma de Pesos Cinco Mil ($ 5.000) para la Sra. Macarena Rocío González, con más los intereses fijados en la Tasa Pasiva del BCRA más el 2 % nominal mensual desde la fecha de la carta documento cursada por la demandada adjuntada a fs. 2, es decir, a partir del día 24/05/2016.-
V.- Segundo agravio. Rechazo del rubro daño punitivo:
La parte actora cuestiona el rechazo del daño punitivo debido a que existió una conducta despreciativa hacia el consumidor por parte de la empresa, quien transgredió la exigencia del trato digno al consumidor dispuesta por el art 8 bis LDC. Como así también por la incorporación de la cláusula novena al contrato de consumo, lo que evidencia que constituye un modus operandi de la empresa ante reclamos similares.- Es dable señalar que los daños punitivos han sido definido como «sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro» (Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, p. 453, Hammurabi, Bs.As., 1996.).-
Ante determinadas situaciones lesivas, la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos nocivos del ilícito.-
Frente a esto, la Ley de Defensa al Consumidor 24240 (texto agregado por la Ley 26361) introdujo un sistema de multas.-
El art. 52 de la mencionada ley establece: «Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley».-
Este instituto tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable, siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos similares. Se ha sostenido en doctrina que dichas indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad o en casos excepcionales (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., en Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, publicado en L.L. 2009 – B – 949), como así también que su reclamo requiere: «… a) La existencia de una víctima del daño; b) la finalidad de sancionar graves inconductas; y c) la prevención de hechos similares para el futuro» (cfr.: Cornet, Manuel – Rubio, Gabriel Alejandro, «Daños Punitivos», en Anuario de Derecho Civil, T. III, p.32, Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba, Ediciones Alveroni, Córdoba, 1997).-
El art. 8 bis de la LDC exige una atención digna al consumidor lo cual se traduce en la obligación de evitarle un derrotero de reclamos en el que se haga caso omiso a su petición.-
Ello así, constituye la prestación dineraria o de otra naturaleza que el tribunal jurisdiccional ordena pagar a la víctima de un acto o hecho antijurídico teniendo como base elementos tales como los beneficios obtenidos por el dañador, el dolo, lo repugnante de la conducta, y otras circunstancias de la misma, valoradas en el caso concreto, cuya finalidad es sancionatoria y preventiva.-
De tal modo, cabe ratificar el perfil de multa civil, es decir, de sanción represiva, que tiene el instituto en atención a que se independiza del carácter resarcitorio para reprimir inconductas graves y reiteradas de los proveedores.- El daño punitivo parte de la premisa de que la mera reparación del perjuicio puede resultar insuficiente para desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, en particular cuando quien daña lo hace con el propósito de obtener un rédito o beneficio, o al menos, con un grave menosprecio para los derechos de terceros.-
Conforme a los lineamientos señalados, y de acuerdo a las constancias de la causa, se encuentra probada la inconducta de la empresa demandada quien pretendió responsabilizar al Sr. González por los consumos impugnados por éste de manera oportuna y bajo las formas prescriptas por la accionada, esgrimiendo que la tarjeta se encontraba bajo su responsabilidad y custodia, es decir, bajo el poder de la Sra. Macarena Rocío González.-
Dicha afirmación evidencia un destrato hacia los actores. Es que el hecho de sostener que aquellos consumos impugnados fueron realizados bajo la custodia de la usuaria de la tarjeta adicional a nombre de la Sra. Macarena Rocío González implica atribuir falsamente a los accionantes una conducta deshonesta tendiente a defraudar a la demandada mediante la impugnación de los consumos, cuando las constancias de autos se encuentra debidamente acreditada la sustracción de la tarjeta y que los consumos no fueron llevados a cabo por la Sra. Macarena Rocío González (contestaciones vía correo electrónico de fs. 23, 25 y Carta Documento adjuntada a fs. 2).-
Asimismo, la demandada procedió a imputar el pago efectuado por el Sr. González a los cupones impugnados cuando el mismo pretendía pagar los consumos en pesos y el importe en dólares estadounidenses en concepto de Netflix.-
En este entendimiento, la accionada procedió a iniciar las gestiones tendientes a los consumos impugnados tal como surge de los cargos incluidos por ella en el resumen de la tarjeta emitido con fecha 25/05/2016 (fs. 17).-
Frente a dicha situación, es que el Sr. González dio de baja el servicio contratado (fs. 20) pagando por anticipado el saldo de la misma incluidos los consumos impugnados, conforme comprobantes de pago de fs. 3, 4 y 5 y correo electrónico enviado por la demandada (fs. 27/28).-
A ello se suma el hecho de que pese a los reclamos efectuados por el actor mencionados supra, la empresa emisora de la tarjeta de crédito persistió en su actitud renuente de destrato y, vulnerando los deberes a su cargo de acuerdo a Ley 25065 (art. 27) al no dar respuesta oportuna y satisfactoria al reclamo del consumidor; transgrediendo también las disposiciones de la ley N° 24240 violando el deber de trato digno (art. 8 bis de dicho cuerpo legal) el deber de información (art. 4) al invocar una cláusula del contrato que resulta contraria a los manifestado al momento de que el consumidor consultó para efectuar la denuncia de la sustracción del plástico.-
Es decir que no solucionó en tiempo y forma los inconvenientes ocasionados al consumidor quien se vio obligado a acudir a sede judicial para enmendar su situación.-
Lo reseñado pone de manifiesto el destrato que sufrió la parte actora y la irreverente e irrespetuosa conducta de la empresa demandada Tarjeta Naranja S.A. (elemento subjetivo) la que en ningún momento procuró compensar o atemperar las molestias causadas al consumidor. La plataforma fáctica relatada justifica debidamente la procedencia de la sanción punitiva.-
Con relación a la cuantificación del rubro, cabe resaltar que tiene como límite máximo el establecido por la propia legislación en el art. 47 de la LDC que reza: «Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido serán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso: a) Apercibimiento. b) Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000). c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción. d) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta TREINTA (30) días. e) Suspensión de hasta CINCO (5) años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado. f) La pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare. En todos los casos, el infractor publicará o la autoridad de aplicación podrá publicar a costa del infractor, conforme el criterio por ésta indicado, la resolución condenatoria o una síntesis de los hechos que la originaron, el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada, en un diario de gran circulación en el lugar donde aquélla se cometió y que la autoridad de aplicación indique. En caso que el infractor desarrolle la actividad por la que fue sancionado en más de una jurisdicción, la autoridad de aplicación podrá ordenar que la publicación se realice en un diario de gran circulación en el país y en uno de cada jurisdicción donde aquél actuare. Cuando la pena aplicada fuere de apercibimiento, la autoridad de aplicación podrá dispensar su publicación. El CINCUENTA POR CIENTO (50 %) del monto percibido en concepto de multas y otras penalidades impuestas por la autoridad de aplicación conforme el presente artículo será asignado a un fondo especial destinado a cumplir con los fines del Capítulo
XVI -EDUCACION AL CONSUMIDOR- de la presente ley y demás actividades que se realicen para la ejecución de políticas de consumo, conforme lo previsto en el artículo 43, inciso a) de la misma. El fondo será administrado por la autoridad nacional de aplicación. (Artículo sustituido por art. 21 de la Ley N° 26361 B.O. 7/4/2008)».-
Ahora bien, cada caso concreto arroja una serie de dificultades, pues deben tenerse en cuenta las pautas que surgen del art. 49 de la LDC que si bien refiere a la sanción administrativa resulta útil para considerar también la sanción punitiva.- En esta línea, la norma aludida refiere a los siguientes aspectos: a) el perjuicio resultante de la infracción, b) la posición en el mercado del infractor, c) la cuantía del beneficio obtenido, d) el grado de intencionalidad, e) la gravedad de los riesgos y de los perjuicios sociales y su generalización y f) la reincidencia en la conducta.-
Conforme a lo anterior, si bien la determinación de la multa depende del prudente arbitrio judicial, el juzgador debe tener en cuenta a los fines de su determinación la capacidad económica del dañador, la naturaleza y grado de reproche, la extensión del beneficio obtenido, la propagación de los efectos de la infracción, la prolongación en el tiempo del daño y la extensión de los riesgos sociales.-
Las pautas aludidas resultan aplicables analógicamente a las multas civiles previstas en el art. 52 bis, por lo que cabe realizar las siguientes precisiones como presupuestos de vigencia del daño punitivo: a. La «cuantía del beneficio obtenido», pues en él se comprende la magnitud del ahorro en costos de prevención. b. La «posición en el mercado del infractor». No es igual el poder preventivo ni la capacidad de pago del titular de una gran fábrica, que el de un modesto emprendimiento familiar, aunque en ambos casos el producto sea análogo y pueda tener idéntica falencia. c. La «gravedad de riesgos o de daños sociales», pues su entidad y propagación suelen acentuarse cuanto más serias son las gestiones de seguridad soslayadas por el infractor.- En los presentes, de las pautas reseñadas destacan dos aspectos: Por un lado la gravedad de la conducta denunciada (el hecho de no haber otorgado un trato digno hacia el consumidor por la demandada, el no reconocimiento de los consumos impugnados, la negativa a dar una respuesta satisfactoria al reclamo, como la postura renuente y dilatoria asumida por la demandada), y por otro, la posición en el mercado de entidad infractora con la finalidad disuasiva del instituto para evitar futuros comportamientos de la misma índole por parte de la proveedora frente a los consumidores actuales o potenciales.-
Este propósito fue puesto de resalto por el TSJ en autos «De Filippo c/ Parra Automotores» (sentencia N° 61 del 10/05/2016) en el cual dentro de las funciones primordiales del daño punitivo detalladas se hizo referencia a la de prevenir o evitar el acaecimiento de hechos lesivos similares al que mereciera la punición. De esa manera, se insiste en el designio social de este tipo de condenas, que pretende disuadir el acaecimiento de hechos lesivos análogos al que se está juzgando.-
En esta línea, la Sra. Fiscal de Cámaras Civiles, Comerciales y Laborales manifestó en su dictamen de fecha 26/10/2020 lo siguiente: «… Aquí se advierte no sólo el obrar desaprensivo de la entidad, que no obstante los reclamos del cliente, continuaba la persecución de un resumen impugnado, sin dar una cabal respuesta a sus reclamos. Bajo esta perspectiva, se advierte un flagrante y ostensible incumplimiento al «trato digno » al consumidor (art. 8 bis LDC), así también como una violación a los arts. 19 y 23 LDC. En esta línea, se verifica una conducta «reprochable» y «deliberada» de la demandada, todo lo cual permite la configuración del factor subjetivo de atribución de responsabilidad, conforme la doctrina judicial sentada por el Alto Cuerpo Provincial, y consecuentemente concluir, sin lugar a dudas, por la procedencia del rubro daño punitivo reclamado…».-
En que luego de haber evaluado las pruebas rendidas conforme a las reglas de la sana crítica racional, el destrato sufrido por la parte actora, la conducta reiterada de la demandada de incumplimiento, la finalidad disuasiva del instituto, considero que corresponde acoger el presente agravio y condenar a la demandada a abonar en concepto de daño punitivo la suma de Pesos Cuarenta Mil ($ 40.000) con más los intereses fijados en la Tasa Pasiva del BCRA más el 2 % nominal mensual desde la sentencia de segunda instancia hasta su efectivo pago.-
VI.- Tercera queja: Imposición parcial de costas en primera instancia a la parte actora.
Al respecto, se observa que la sentenciante impuso las costas de la primera instancia en un 80 % a la demandada y un 20 % a la parte actora, lo que fue motivo de agravio de la parte actora.
No obstante, atento haberse modificado las resultas del juicio corresponde realizar un nuevo examen de la temática en cuestión.-
El art. 130 del CPC establece que la parte vencida será condenada al pago de las costas del juicio, lo cual cristaliza la adopción del principio objetivo de la derrota como pauta a los fines de decidir quién debe cargar con las mismas.-
En este sentido, habiendo resultado la accionada Tarjeta Naranja S.A. vencida corresponde imponer las costas por la primera instancia a la demandada (art. 130 del CPC).-
Asimismo, corresponde dejar sin efectos las regulaciones de honorarios efectuadas en la primera instancia, la que se deberá adecuar al nuevo resultado del juicio.-
VII.- Las costas en la Alzada se imponen a la demandada vencida (art. 130 del CPC).- Los honorarios los letrados intervinientes se estiman según las pautas establecidas en los art. 36, 39 y 40 de la Ley 9459 sobre lo que fue motivo de agravios (montos mandados a pagar en esta instancia), con más el porcentaje correspondiente en caso de revestir los mismos la condición de responsables inscriptos ante la AFIP.- Así voto.-
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA PRIMERA CUESTIÓN DIJO:
Que adhería a lo expresado por el Señor Vocal preopinante y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta ya que comparte los fundamentos.-
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR WALTER ADRIAN SIMES A LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO:
Corresponde: 1) Acoger el recurso de apelación de la parte actora, en consecuencia, revocar parcialmente la Sentencia apelada, mandar a pagar la indemnización por «Daño Moral» en la suma de $ 10.000 más intereses desde la fecha 24/06/2018 en que la demandada envió Carta Documento de fs. 2 hasta su efectivo pago, y por «Daño punitivo» en la suma de $ 40.000, más intereses desde la sentencia de segunda instancia hasta su efectivo pago, e imponer las costas de primera instancia a la parte demandada vencida (art. 130 CPC). 3) Dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada en la instancia anterior a favor de todos los letrados actuantes en autos, debiéndose efectuar una nueva regulación conforme los lineamientos de este decisorio. 4) Imponer las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a la demandada vencida (art. 130 del CPC). 5) Estimar los honorarios de la Dra. Marcela Susana Fernández en el cuarenta por ciento (40 %) del punto medio de la escala prevista en el art. 36 de la Ley 9459, sobre lo que fue motivo de agravios (arts. 36 y 40 de la Ley 9459); y los correspondientes al Dr. Luis Rodríguez de la Puente en el treinta por ciento (30 %) del punto mínimo de la misma escala, sobre la misma base, con más el porcentaje correspondiente en el caso de revestir los mismos la condición de responsables inscriptos ante la AFIP.-
EL SEÑOR VOCAL DOCTOR ALBERTO F. ZARZA A LA SEGUNDA CUESTIÓN DIJO:
Que adhería a lo expresado por el Señor Vocal preopinante y vota en igual sentido a esta cuestión propuesta ya que comparte los fundamentos.-
Por lo expuesto y lo dispuesto en el art. 382 del CPC, SE RESUELVE: 1) Acoger el recurso de apelación de la parte actora, en consecuencia, revocar parcialmente la Sentencia apelada, mandar a pagar la indemnización por «Daño Moral» en la suma de $ 10.000 más intereses desde la fecha 24/06/2018 en que la demandada envió Carta Documento de fs. 2 hasta su efectivo pago, y por «Daño punitivo» en la suma de $ 40.000, más intereses desde la sentencia de segunda instancia hasta su efectivo pago, e imponer las costas de primera instancia a la parte demandada vencida (art. 130 CPC). 3) Dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada en la instancia anterior a favor de todos los letrados actuantes en autos, debiéndose efectuar una nueva regulación conforme los lineamientos de este decisorio. 4) Imponer las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a la demandada vencida (art. 130 del CPC). 5) Estimar los honorarios de la Dra. Marcela Susana Fernández en el cuarenta por ciento (40 %) del punto medio de la escala prevista en el art. 36 de la Ley 9459, sobre lo que fue motivo de agravios (arts. 36 y 40 de la Ley 9459); y los correspondientes al Dr. Luis Rodríguez de la Puente en el treinta por ciento (30 %) del punto mínimo de la misma escala, sobre la misma base, con más el porcentaje correspondiente en el caso de revestir los mismos la condición de responsables inscriptos ante la AFIP.-
Protocolícese y hágase saber. Con lo que terminó el acto que firman los Señores Vocales.-
Simes Walter Adrián – Zarza Alberto Fabián