El tope a la duplicación indemnizatoria del DNU 34/2019 establecido por el DNU 39/2021

Mientras que las prórrogas del DNU 34/2019 dispuestas por los DNU 528/2020 y 961/2020 no introdujeron ninguna modificación en orden al recargo indemnizatorio, sí lo hizo el DNU 39/2021, al imponerle una limitación cuantitativa.

Así, según el artículo 6 del DNU 39/2021,

No es fácil interpretar el sentido del adjetivo definitiva con el que se califica a la indemnización y lo más probable es que se trate de un agregado innecesario e intrascendente.

Sí tiene trascendencia, en cambio, el tope que se impone a la duplicación que, en algún caso y como se verá inmediatamente, podría degradar la pretendida eficacia disuasoria.

Dado que la naturaleza de la norma impide conocer su proceso de elaboración y las eventuales discusiones y cambios de opiniones que llevaron a sus autores intelectuales a adoptar este criterio, la única fuente para intentar encontrar su razón de ser y su propósito son los considerandos del DNU 39/2021.

En éstos, luego de afirmarse que la finalidad del DNU 34/2019 fue la de aventar el temor de las trabajadoras y los trabajadores a perder el empleo y ver deterioradas sus condiciones de vida, lo cual ha sido contemplado, con posterioridad, para prohibir los despidos sin expresión de causa o por las causales de falta o disminución de trabajo o fuerza mayor, se agrega inmediatamente que ante los indicios objetivos de reactivación económica, se justifica una adecuación cuantitativa por medio de la fijación de un tope en la parte correspondiente a la duplicación, que mantiene la intensidad de la tutela en los trabajadores y las trabajadoras de menores ingresos y constituye un razonable instrumento en las particulares vicisitudes por las que atraviesa el mercado de trabajo.

Y se agota en este párrafo el fundamento de la imposición del tope.

Esta precariedad argumental no puede dejar de ser señalada y reprochada, pues la situación de emergencia en la que se apoya la elusión del proceso ordinario establecido en la Constitución Nacional para la formación de las leyes, no sólo no es suficiente para justificar que no se expliquen claramente las razones de la medida legislativa sino, antes aún, y en razón de la vía normativa elegida, obliga a que el propósito perseguido sea puesto en conocimiento de sus destinatarios con la máxima precisión.

Y, por cierto, no es esto lo que ocurre con los considerandos del DNU 39/2021.

En puridad, lo primero que se advierte es que no hay un nexo de causalidad lógica entre la existencia de indicios de reactivación económica -y sin que cuanto aquí se diga suponga poner en duda esta afirmación- y la justificación de la imposición de un tope al monto de la duplicación.

Esto es, si hay reactivación económica lo más probable es que se genere la necesidad de contratar más trabajadores y no de despedirlos.

Tampoco explica ese argumento que se mantenga la tutela de los trabajadores de menores ingresos quienes tal vez sean los primeros beneficiarios de aquella reactivación.

O, cuando menos, ésta debería operar como un estímulo para que el empleador no tenga la necesidad de prescindir de sus servicios.

Estas observaciones me llevan a descalificar entonces -y no sólo por su vaguedad- la afirmación final del párrafo antes transcripto de los considerandos, en el sentido de que … (la fijación de un tope) … constituye un razonable instrumento en las particulares vicisitudes por las que atraviesa el mercado laboral.

En un sentido opuesto a lo poco que nos dice el Poder Ejecutivo en la fundamentación de esta medida, la primera y natural reacción que provoca en el intérprete -y no sólo porque esto se desprende implícitamente del párrafo antes transcripto- es que la imposición de esta limitación cuantitativa del recargo indemnizatorio es que ella está destinada a atenuar la protección de los trabajadores de mayores ingresos.

Idea ésta que parte del equívoco -generalizado entre quienes no conocen la cotidianeidad y la dinámica de las relaciones de trabajo reales, pero que no suele producirse en los funcionarios gubernamentales- de que los trabajadores que ocupan cargos gerenciales y jerárquicos en las empresas no tienen tanta necesidad de protección como todos los trabajadores o que ellos no están sujetos a las vicisitudes por las que atraviesa el mercado laboral.

De hecho, frente a la pérdida del empleo, quienes tienen las mayores dificultades para obtener uno nuevo sin ver reducidos sus ingresos y perder con ello calidad de vida, son los trabajadores de mayores ingresos que, en muchos casos, son los que tienen mayor antigüedad en la empresa -y, con esto, son los de mayor edad-.

Esto último obliga a señalar, además, que no son sólo los trabajadores que perciben las mayores remuneraciones los que resultarán afectados por la imposición del tope, pues un impacto similar tendrá esta limitación cuantitativa sobre las indemnizaciones de todos los trabajadores que registren una antigüedad importante a quienes, por probables razones de edad, les resultará aún más difícil conseguir una nueva colocación.

Aunque esto no está dicho en los considerandos del DNU 39/2021, podría pensarse que esta medida apunta también a favorecer a las pequeñas y medianas empresas, en las que el impacto del pago de indemnizaciones laborales tiene consecuencias más severas que en las más grandes.

Pero si bien esto último puede ser cierto, no puede ignorarse que no es en esos ámbitos laborales donde aparecen las mayores remuneraciones, sino en las grandes empresas.

Lo que lleva necesariamente a observar que serán éstas las más beneficiadas por la regla limitativa del artículo 6 del DNU 39/2021. Aunque pretenda argumentarse lo contrario o resulten ser esas empresas las que mayores críticas dirijan a la nueva normativa.

El monto del tope -$ 500.000- no reclama mayores explicaciones, aunque sí debe señalarse que su impacto sobre la indemnización que se duplica, al haber sido fijado en una suma fija, puede ser mayor con el transcurso del tiempo en la medida que haya ajustes salariales.

Y queda por fin advertir que si se interpretara, como he sostenido en otra oportunidad[1] que, además de la indemnización por despido sin justa causa, también corresponde la duplicación de las indemnizaciones por despidos agravados -embarazo, maternidad, matrimonio, representante sindical y trabajo no registrado o con irregularidad registral-, es evidente que la imposición del tope de $ 500.000 lleva a la virtual anulación en tales hipótesis del incremento indemnizatorio impuesto por el DNU 34/2019.

Una consecuencia similar aparecería incluso si no se compartiera ese criterio y, siguiendo la tendencia que prevaleció al amparo de marcos normativos anteriores[2], se considerara que también debe duplicarse la indemnización por omisión del preaviso e integración del mes de despido -aunque no las correspondientes a los despidos agravados-, ya que el tope podría alcanzar con mayor facilidad a trabajadores de ingresos medios con antigüedad importante y que son, precisamente, quienes con mayor probabilidad necesitarán una protección reforzada frente al despido sin justa causa de cara a las vicisitudes del mercado laboral.

No debería sorprender entonces que si acaso se interpretara que, en las muy particulares circunstancias actuales, la duplicación indemnizatoria es un instrumento para la protección contra el despido arbitrario, se admitiera en algún caso la aplicación al nuevo tope de la doctrina de la Corte Suprema en el caso VIZZOTI[3], con la consecuente descalificación de su validez.